رضا افتخار

مانعی كه برداشته شد، اما ...

با رقابتی شدن بازار تلفن همراه كشور، یكی از مهم‌ترین شاخص‌های جذب مشتری در این حوزه، ارائه خدمات متنوع و به‌روز به مشتركان است؛ یكی از این خدمات جدید، خدمات پیام چندرسانه‌ای(MMS) است كه خوشبختانه سازمان تنظیم مقررات بالاخره با تصویب ضوابط مربوط به ارائه آن، گامی مثبت در جهت تعیین قواعد حقوقی مرتبط و اجرایی شدن آن برداشته است. در این مطلب، از منظر حقوقی به بررسی و نقد این آیین‌نامه پرداخته‌ایم؛ منظری كه شاید كمتر مورد توجه مدیران، فعالان و رسانه‌های حوزه‌ی مخابرات قرار می‌گیرد. امیدواریم این مطلب، آغازی بر چنین بررسی‌هایی در این مورد و موارد مشابه باشد.

آیین‌نامه‌ی خدمات پیام چندرسانه‌ای كه در 4 ماده و 6 تبصره در تاریخ 25/6/87 به تصویب كمیسیون تنظیم مقررات رسیده است، حاوی نكات مثبت و قابل توجهی است كه نشان از پیشرفت حوزه رگولاتوری در فاز فعالیت‌های ارتباطی و مخابراتی دارد: مواردی نظیر پیش‌بینی تكالیف دقیق اپراتورها در قبال سازمان در ماده 2 این مقرره و پیش‌بینی انواع مختلف پیام‌های غیرمجاز در ماده یك به صورت كامل و مطابق با حقوق اساسی اشخاص و همخوان با مباحث امنیتی، بیانگر توجه ویژة سازمان به مباحثی نظیر حقوق مصرف‌كننده و امنیت عمومی است؛ اما در عین حال، این آیین‌نامه خالی از اشكال نیست، اگرچه در مقدمه‌ی آیین‌نامه آمده است كه هدف از این مقرره ضابطه‌مند كردن ارائه‌ی خدمات پیام چندرسانه‌ای است، اما متأسفانه متن مزبور با بهره‌گیری از موادی اندك، نتوانسته است آنگونه كه باید و شاید، پاسخ‌گوی روابط حقوقی ناشی از ارائه‌ی این سرویس باشد.

با مطالعه متن آیین‌نامه در نگاه اول اشكالات متعدد ماهوی و شكلی در آن به چشم می‌خورد و سؤالات متعددی در ذهن پدید می‌آید كه بدون پاسخ مانده است؛ اگرچه در بند 8 از ماده 4 آیین‌نامه مقرر شده است كه: "مواردی كه در این آیین‌نامه پیش‌بینی نشده بر اساس نظر كمیسیون اقدام خواهد شد"، اما به نظر می‌رسد این بند پاسخ‌گوی اشكالات متعدد ماهوی و شكلی نبوده و به ویژه در مواردی كه نیاز به اقدام یا تصمیم فوری یا رسیدگی‌های قضایی یا غیرقضایی وجود دارد، ارجاع امر به كمیسیون و تصمیم‌گیری آن علاوه بر اینكه فاقد فایده عملی است، در بسیاری از موارد با قواعد مرتبط با حقوق اساسی، آیین دادرسی و حقوق مصرف‌كننده متعارض است. از آنجا كه نقد منصفانه یكی از كاراترین روش‌های، اصلاح و پیشرفت و قوانین و مقررات است، نوشته حاضر در 2 بخش، به بررسی اشكالات ماهوی و شكلی موجود در آیین نامه می‌پردازد؛ با این امید كه به صورتی منطبق با قواعد حقوقی و اصول مربوط به قانون‌نویسی درآید و در آن، حقوق و تعهدات اطراف مرتبط با خدمات چندرسانه‌ای، به روشنی پیش‌بینی شود.

ایرادات ماهوی آیین‌نامه

عدم توجه كامل و دقیق به حقوق مصرف‌كننده
اگرچه بند 2 ماده 2 با ارائه تكالیفی برای فراهم‌كنندگان شبكه، حقوقی را برای مشتركان پیش‌بینی كرده است، اما اكتفا به این بند برای تضمین حقوق مشتركان كافی به نظر نمی‌رسد.
حقوق مصرف‌كننده در تمامی نظام‌های حقوق معتبر، دارای قواعد آمره بوده و كشورها در این زمینه دارای مقررات حمایتی هستند؛ بنابراین نمی‌توان صرفاً با پیش‌بینی برخی مواد كلی و اصول عام در آیین‌‌نامه، اعمال این حقوق را به فراهم‌كنندگان شبكه واگذاشت؛ راه درست آن است كه با نگارش حداقل حقوق مصرف‌كننده در آیین‌نامه، در مقابل قراردادهای الحاقی كه فراهم‌كنندگان شبكه با مشتركان منعقد می‌كنند، از این قشر حمایت به عمل آورد و اجازه نداد كه اپراتورها برخلاف و كمتر از این حقوق، امری را به مشترك تحمیل كنند. عدم توجه به حقوق مشتركان در این آیین‌نامه در موارد متعددی به چشم می‌خورد كه این موارد را می‌توان به عنوان نمونه ذكر كرد:
الف) حداقل بازه زمانی كه در آن، اپراتور از زمان تقاضای مشترك مكلف به برقراری خدمات است، پیش‌بینی نشده و مشخص نیست كه مشترك از زمان تقاضا تا برقراری خدمات چه مدت باید منتظر بماند تا سرویس برای او برقرار شود.
ب) در آیین‌نامه به صورت دقیق مشخص نشده است كه اپراتور در چه مواردی می‌تواند درخواست مشترك را رد كند و دقیقاً در چه مواردی می‌تواند این سرویس را قطع كند و به حق مشترك در زمینة اطلاع از این نكات در آیین‌نامه توجه نشده است.
ج) در آیین‌نامه مشخص نشده است كه آیا مشترك باید برای فعال‌سازی این سرویس، مبلغی را به اپراتور پرداخت كند یا خیر و آیا اپراتورها مخیر به اخذ مبالغی از مشترك برای فعال‌سازی MMS هستند یا از این كار منع شده‌اند؟
د) اگرچه آیین‌نامه در موارد متعددی بر حفظ این پیام‌ها در سیستم اپراتورها برای مدتی مشخصی ‌(90 روز) تأكید می‌كند، اما هیچگونه تأكیدی مبنی بر محرمانه بودن اطلاعات مشتركان (كه در ماده‌ی 8 پروانه اپراتور اول و ماده 8 پروانه‌ی اپراتور دوم آمده است) نكرده است؛ در حالیكه در مقابل آن همه تأكید بر حفظ پیام‌ها، باید چارچوب دقیقی برای محرمانه بودن آنها نیز مشخص می‌شد.
هـ) حقوق مشتركان برای جبران خسارت در صورت قطع بی‌دلیل خدمات یا دریافت پیام‌های غیرمجاز كه منتسب به قصور اپراتور در ارائه‌ی سرویس و پالایش پیام‌ها است، به روشنی پیش‌بینی نشده است.

نادیده گرفتن برخی از تكالیف اساسی اپراتورها
الف) از آنجا كه ارتباط میان اپراتورها در ارسال MMS متقابل برای مشتركانشان تاكنون فراهم نشده است، یكی از اساسی‌ترین تكالیف اپراتورها باید تعهد به همكاری با اپراتور یا اپراتورهای دیگر در فراهم آوردن امكان ارسال MMS متقابل باشد، امری كه متأسفانه در آیین‌نامه مغفول مانده است.
ب) از دیگر نكات مهمی كه در آیین‌نامه از دید تهیه‌كنندگان آن پنهان مانده، این است كه اپراتورها با برقراری خدمات MMS مكلف به حفظ كیفیت شبكه خود برای ارسال این گونه پیام‌ها و سایر خدمات مشابه هستند.
ج) آیین‌نامه می‌بایست اپراتورها را مكلف می‌كرد كه به منظور دستیابی سازمان به اطلاعات آماری مورد نیاز این نهاد، هرچند ماه یكبار گزارشی را از خدمات ذیربط شامل داده‌های لازم به سازمان ارائه كنند.
د) در اكثریت قریب به اتفاق مواردی كه تكلیفی به عهده‌ی اپراتورها گذاشته شده است، ضمانت اجرای عدم رعایت آن تكلیف پیش‌بینی نشده و حتی امر به تصویب آیین‌نامه‌ای در آینده كه در آن تخلفات اپراتورها را در زمینه‌ی MMS بررسی كند، واگذار نشده است.

بی‌پاسخ گذاشتن بسیاری از پرسش‌های حقوقی
آیین‌نامه علاوه بر نقایص فوق، در این موارد نیز به صورت نمونه دارای قواعد حقوقی روشنی نیست:
الف) در آیین‌نامه نیامده كه در صورت انتقال سیم‌كارتی كه خدمات MMS آن برقرار شده، آیا منتقل‌الیه مكلف به فعال‌سازی مجدد آن است یا خیر؟ باید در آیین‌نامه پیش‌بینی می‌شد كه آیا اپراتورها مخیرند كه برای برقراری مجدد خدمت، منتقل‌الیه را مكلف به اقدام دوباره كنند یا خیر.
ب) در این مقرره مشخص نیست كه یك مشترك با چند مرتبه ارسال پیام غیرمجاز، از استفاده از این خدمات محروم می‌شود و این محرومیت تا چه مدت است و آیا اساساً این محرومیت منوط به شكایت شاكی است یا خیر؟
ج) با سیری در آیین‌نامه مشخص می‌شود كه سه گروه می‌توانند مبادرت به استفاده از این خدمت اپراتورها كنند، مشتركان، فراهم‌كنندگان پیام و مراكز فرهنگی مجاز. اگرچه دو گروه اول تعریف شده‌اند و در آیین‌نامه آمده كه گروه اول ممنوع از ارسال پیام به صورت انبوه و گروه دوم مجاز به ارسال پیام به صورت انبوه است، اما در مورد گروه سوم، مشخص نشده كه آیا این گروه ماهیتاً "مشترك" است یا "فراهم‌كننده‌ی پیام" یا ماهیتی جداگانه دارد و در صورت اخیر آیا مجاز به ارسال پیام به صورت انبوه است یا خیر؟

وجود برخی اشكالات حقوقی
علاوه بر موارد فوق آیین‌نامه در مواردی چند حاوی ایراداتی به نظر می‌رسد؛ از جمله:
الف) بند 10 از ماده 2 پیش‌بینی كرده در صورتی كه مشترك در لیست سیاه قرار گیرد فقط سرویس MMS وی قطع خواهد شد؛ در حالیكه مواردی كه عدم رعایت آن باعث می‌شود مشترك در لیست سیاه قرار گیرد و در بند 5 ماده یك پیش‌بینی شده، در بسیاری از موارد به خصوص امنیت عمومی، اقتضا می‌نماید كه تمامی خدمات نسبت به مشترك قطع گردد نه صرفاً خدمات MMS و این از بدیهیات است.
ب) بند 2 ماده 4 صرفاً مشترك را مسؤول عواقب ناشی از استفاده‌ی MMS قلمداد كرده است؛ در حالیكه می‌بایست فراهم‌كنندگان پیام هم در این بند گنجانده می‌شد و علاوه بر آن، مسؤولیت كاربر منحصر به ارسال MMS می‌شد، نه استفاده كه اعم است از ارسال و دریافت، چرا كه مشترك را نمی‌توان مسؤول دریافت MMS غیرمجاز دانست.
ج) بند یك از ماده‌ی 4 برقراری خدمت MMS را برای ارسال و دریافت منوط به اخذ موافقت قبلی مشترك كرده است. در واقع نگارش ماده، اینگونه به ذهن متبادر می‌كند كه این اپراتور است كه برقراری MMS را به مشتری ایجاب می‌كند و مشتری است كه قبول می‌كند؛ در حالیكه بر اساس مواد اولیه آیین‌نامه این مشترك است كه ایجاب می‌كند و اپراتور این ایجاب را قبول می‌كند.

ایرادات شكلی آیین‌نامه
علاوه بر ایرادات ماهوی كه اشاره شد، آیین‌نامه دارای ایرادات شكلی نیز هست؛ در واقع در نگارش آیین‌نامه در بسیاری از موارد اصول و ظرایف مربوط به قانون‌نویسی رعایت نشده است.

عدم رعایت دقیق ماده نویسی
الف) در ابتدای آیین‌نامه پس از مقدمه كه بیانگر هدف و قلمرو آیین‌نامه است به بخش تعاریف می‌رسیم كه مبادرت به تعریف یك سری مفاهیم اولیه كرده است، اما در كمال تعجب و برخلاف اصول قانون‌نویسی، ماده‌ای به آن اختصاص داده نشده است. در حالیكه اختصاص ماده به تعاریف، در تمامی قوانینی داخلی و خارجی امری مرسوم و لازم است و دلیلی بر عدم اختصاص ماده به آن وجود ندارد.
ب) در بخش تعاریف آیین‌نامه، فراهم‌كنندگان پیام تعریف شده‌اند، اما در حالیكه بررسی حقوق و تعهدات آنها وجود ماده جداگانه‌ای را اقتضا می كرد، قواعد حقوقی حاكم بر این دسته به صورت پراكنده و نامنظم در ماده مربوط به حقوق و تكالیف مشتركان پیش‌بینی شده است. در واقع، علاوه بر ابهاماتی كه در تعیین دقیق ماهیت این دسته باقی می‌ماند، حقوق، تعهدات و روابط دقیق آنها با سایر مشتركان و اپراتورها مشخص نیست و این نكته مبهم باقی‌مانده است كه آیا تمامی قواعد مربوط به مشتركان در مورد آنها هم صدق می‌كند یا خیر.
ج) ماده سه كه در زمینه برقراری خدمات مربوط به MMS است و مبنای راه‌اندازی سرویس است، منطقاً باید در ابتدای آیین‌نامه‌ می‌آمد، نه انتهای آن، چرا كه فراهم آمدن زمینه‌های فنی و قانونی مقدم بر برقراری حقوق و تكالیف اپراتورها و مشتركان است.

وجود موارد زاید و غیرلازم
الف) در بخش تعاریف، "واسط شبكه" تعریف شده است، اما از این عبارت در هیچ كجای آیین‌نامه استفاده نگردیده، در حالیكه واژه‌هایی كه در بخش تعاریف مورد بررسی قرار می‌گیرند، باید در متن قانون یا مقرره مورد استفاده باشند، در غیر این صورت تعریف آنها كاملاً زاید و بلافایده است.
ب) بند دو از ماده یك كه به مسؤولیت صاحب سیم‌كارت در قبال استفاده‌های غیرمجاز پس از سرقت یا فروش اشاره می‌كند، امری است كه خاص MMS نیست و مشترك در هر حالت مكلف به طی مراحل قانونی مربوط است؛ بنابراین پیش‌بینی آن در آیین‌نامه كاملاً غیر ضروری است.
ج) ماده 4 كه مربوط به مقررات عمومی است در بسیاری از موارد تكراری بلافایده از قواعد مندرج در مواد 1 و 2 است و نیازی به ذكر مجدد آن نیست؛ در حالیكه در مواد مربوط به مقررات عمومی باید همواره نكاتی درج شود كه در سایر بخش‌های مقرره به آن توجه نشده است.

منبع: گروه طیف